La Sociedad X tiene un Consejo de Administración compuesto por cinco miembros. Hay uno Consejero que es Director Financiero, tiene contrato laboral de director Financiero, sin embargo, ejerce facultades de Alta Dirección (no teniendo contrato de Alta Dirección) y no es Consejero Delegado. En el Consejo de Administración de la Sociedad X hay tres Consejeros­Delegados, uno de ellos dimitió como Consejero­Delegado, lo comunicó por escrito al Consejo de Administración y éste lo ha inscrito en el Registro Mercantil, permaneciendo en el Consejo de Administración de la Sociedad X en su calidad de Consejero. Este mismo Consejero de la Sociedad X es a su vez Consejero­Delegado de la Sociedad Y, que posee el 99% de la Sociedad X.
La consulta estriba en determinar, por un lado, si el Director Financiero que tiene contrato laboral en el Régimen General y no tiene participación de la Sociedad X, si debe someter todas sus retribuciones, tanto de Consejero como de Director Financiero, a la aprobación en Junta General Extraordinaria al igual que sucede con los Consejeros­Delegados que están obligados.
Respecto del Consejero­Delegado de la Sociedad X que dimite comunicándolo por escrito al Consejo de Administración de la Sociedad X, e inscribiéndolo el Consejo de Administración en el Registro Mercantil, ¿es esto correcto? ¿O además habría que hacer una Acta aprobando la dimisión? Este Consejero­Delegado pasa a ser Consejero del Consejo de Administración de la Sociedad X, siendo a su vez Consejero­Delegado y socio de la Sociedad Y (su accionariado es inferior al 20% del total), que tiene el 99% de la Sociedad X, la consulta estriba en determinar si, dado que es Consejero­ Delegado de la Sociedad Y, y ésta tiene el 99% de la Sociedad X, está obligado a someter a Junta General Extraordinaria la totalidad de sus retribuciones con Consejero y por otros Conceptos, dado las facultades que puede ejercer en Junta General de Accionistas dado que esta persona es Consejero­Delegado de la Sociedad Y, que tiene el 99% de la Sociedad X.

A continuación nuestra respuesta a la consulta recibida en nuestro despacho de asesoría fiscal.

Nuestro despacho de asesoría fiscal responde:

Para una mayor claridad en nuestra respuesta, distinguiremos la consulta referida a la retribución de los administradores, de la referida a la inscripción en el Registro Mercantil del cese del consejero delegado.

RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

En este punto, a su vez, hay que distinguir el caso del consejero delegado, del caso de los restantes miembros del consejo de administración.
En cuanto a este último caso. de la retribución de los miembros del consejo de administración que no sean consejeros delegados, viene regulado en el precepto del Artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital que, tras la reforma operada en dicho precepto por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, dispone lo siguiente:

“2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.”

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Por lo tanto, lo que debe someterse a la aprobación de la junta general es la remuneración de los administradores por las tareas de representación, dirección y gestión de la Sociedad y no la remuneración que puedan percibir esos mismos administradores, por otros conceptos, como puede ser por los Servicios prestados a la sociedad; esto es, y según reza el precepto, lo que debe aprobar la junta es la retribución de los administradores en su condición de tales.
Por lo que se refiere al caso del consejero delegado, la retribución del mismo viene regulada en los dos últimos apartados del Artículo 249 de este mismo cuerpo legal que disponen lo siguiente:

“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

Por lo tanto, en el caso del consejero delegado de la sociedad Y, será necesario un contrato entre el mismo y el consejo de administración, aprobado por la mayoría reforzada de dos tercios del consejo sin computar el voto del consejero afectado, en el que se deben detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas.

Ahora bien, en cualquier de los dos casos, consejeros y consejeros delegados, es muy importante que exista un elemento objetivo de distinción entre las remuneraciones percibidas por una y otra causa, es decir, que puedan diferenciarse claramente las remuneraciones y funciones realizadas en el desempeño del cargo de administrador, de las que realice como personal laboral, de modo que extinguiendo una de ellas, la otra pueda subsistir como consecuencia de la independencia entre ambas. De lo contrario, por aplicación de la llamada teoría del vínculo, puede llegar a interpretarse que todo lo que percibe ese administrador, lo percibe en su condición de tal, pues el Tribunal Supremo suele considerar que, en caso de coexistencia de funciones de alta dirección con funciones orgánicas derivadas del cargo de administrador social, son las segundas las que determinarán el régimen jurídico aplicable, optándose en consecuencia por la legislación mercantil y no por la laboral.

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Además, y también en cualquier de los dos casos, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, cosa que no nos indica en su consulta, hay que tener en cuenta también el precepto del Artículo 220 de este mismo cuerpo legal que dice que: “En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.”

Por lo tanto, si la sociedad a la que se refiere su consulta, es una sociedad de responsabilidad limitada, el establecimiento de una relación de prestación de servicios entre un miembro del consejo de administración y la propia sociedad, en este caso que nos plantea, la relación laboral de director financiero, requerirá aprobación de la junta general.

Por lo que se refiere al consejero de la Sociedad X que, además, es consejero delegado y socio de la Sociedad Y que, a su vez, es socia mayoritaria de X, entendemos que cada Sociedad deberá aprobar la retribución de ese administrador por las tareas de representación, gestión y dirección que desempeñe en la misma; sin que, a nuestro juicio, llegue a ser necesario que la sociedad X apruebe la retribución que percibe el administrador en la sociedad Y.
Por último, habrá que tener en cuenta que las operaciones entre una sociedad y sus administradores son vinculadas, por lo que el gasto por la remuneración de dicho administrador estará sometido a las reglas de valoración en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

INSCRIPCIÓN DE LA DIMISIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO

Por otro lado, respecto a la forma de proceder en caso de dimisión de un consejero delegado, dispone el Artículo 151.2 del Reglamento del Registro Mercantil que: “2. La aceptación de la delegación no consignada en la escritura, los acuerdos que revoquen la delegación de facultades concedida, así como la renuncia de los delegados, podrán inscribirse asimismo en virtud de los documentos a que se refieren los artículos 142 y 147”.

Y según este último precepto citado: “1.o La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

En su consulta nos indica que la inscripción de la dimisión del consejero delegado en el registro mercantil, la ha llevado a cabo el propio consejo de administración, por lo que suponemos que ya debe existir, o que al menos se certificó la existencia de una acta de reunión del consejo en la que consta la presentación de la renuncia por parte del consejero delegado. Debería ser en esa misma acta en la que se apruebe la gestión del consejero delegado dimisionario, si es que así se desea hacer.
Y, por último, como que según el 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la designación de uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, es potestativo, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, ya dependerá de la voluntad del propio consejo que se sustituya al consejero delegado dimisionario, nombrando un nuevo consejero delegado.

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CONCLUSIÓN

Lo que debe aprobar la junta es la retribución de los administradores en su condición de tale, es decir, por las tareas de representación, dirección y gestión de la Sociedad y no la remuneración que puedan percibir esos mismos administradores, por otros conceptos, como puede ser por los Servicios prestados a la sociedad.

En el caso concreto del consejero delegado, será necesario un contrato entre el mismo y el consejo de administración, aprobado por la mayoría reforzada de dos tercios del consejo sin computar el voto del consejero afectado, en el que se deben detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas.

Es muy importante que exista un elemento objetivo de distinción entre las remuneraciones percibidas por una y otra causa (como administración y por los servicios prestados a la sociedad por otros motivos) pues de lo contrario, podría llegarse a entender que lo que percibe como director financiero, debe englobarse en la retribución del administrador.

Si la sociedad a la que se refiere su consulta, es una sociedad de responsabilidad limitada, el establecimiento de una relación de prestación de servicios entre un miembro del consejo de administración y la propia sociedad, también requerirá aprobación de la junta general.

Entendemos que cada una de las sociedades a las que se refiere su consulta deberá aprobar la retribución de los miembros de su órgano de administración por las tareas de representación, gestión y dirección que desempeñen en la misma.

La inscripción de la dimisión de los consejeros delegados, se practicará en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración.

Normativa aplicada

Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Artículos 217 220 y 249).

Real decreto 1784/1996 de 19 de julio, por el que se apruebe el Reglamento del Registro Mercantil (Artículos 142 147 y 151).

Miquel Valls

Miquel Valls

Director- Gerente de Miquel Valls Economistes